INEXIGIBILIDADE NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS:ENTENDA OS EFEITOS DO TEMA 309 DO STF NA LEI Nº 14.133/2021

SUMÁRIO EXECUTIVO

A contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública brasileira percorreu trajetória evolutiva de três décadas, desde a promulgação da Lei nº 8.666/93 até a consolidação jurisprudencial pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 309 (RE 656.558/SP) e sua aplicação prática na Petição 14.601/MA. Este estudo examina de forma extensiva e intensiva a fundamentação constitucional, a evolução normativa através da Lei nº 14.039/2020 e Lei nº 14.133/2021, os conflitos interpretativos com órgãos de controle, as controvérsias doutrinárias e a maturação institucional do instituto da inexigibilidade de licitação para serviços jurídicos especializados.

Tese Central

A consolidação do entendimento jurisprudencial no Tema 309 do STF, combinada com os avanços normativos das Leis nº 14.039/2020 e 14.133/2021, estabeleceu um regime jurídico que prestigia a razoabilidade, a proporcionalidade e a eficiência administrativa, protegendo tanto o interesse público quanto a segurança jurídica dos gestores e profissionais da advocacia.

A análise demonstra como o ordenamento jurídico brasileiro evoluiu de um sistema de insegurança jurídica e criminalização do gestor público para um modelo equilibrado que preserva o controle administrativo sem inviabilizar a contratação de expertise especializada necessária à defesa qualificada do interesse público.

I. INTRODUÇÃO: DELIMITAÇÃO DO OBJETO E CONTEXTO HISTÓRICO-JURÍDICO

A contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública brasileira representa uma das questões mais complexas e controvertidas do Direito Administrativo contemporâneo, situada na tensão dialética entre os princípios constitucionais da legalidade, isonomia e moralidade administrativa - que fundamentam a obrigatoriedade do procedimento licitatório - e as peculiaridades intrínsecas da atividade advocatícia, caracterizada pela natureza fiduciária, confiança profissional e especialização intelectual.

Esta temática tem sido, ao longo das últimas décadas, objeto de intensa discussão doutrinária, jurisprudencial e normativa, especialmente no que concerne à inexigibilidade de licitação prevista nos arts. 25, II, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, no art. 74, III, da Lei nº 14.133/21. A complexidade reside na tensão dialética entre os princípios constitucionais que fundamentam a obrigatoriedade licitatória e as peculiaridades intrínsecas da atividade advocatícia, caracterizada pelo intuitu personae, confiança profissional e natureza intelectual especializada.

O marco constitucional estabelecido pelo art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988 consagrou a licitação como regra geral para todas as contratações públicas, ressalvando expressamente "os casos especificados em lei". Esta ressalva constitucional não representa concessão arbitrária ao administrador público, mas reconhecimento racional de que determinadas contratações possuem características específicas que tornam a competição inviável, inadequada ou contraproducente ao interesse público.

1.1. Objetivo do Estudo

Este estudo visa analisar, com rigor técnico-jurídico, científico e acadêmico, a evolução da matéria desde a Lei nº 8.666/93 até as inovações consolidadas pela Lei nº 14.133/2021, passando pela fundamental Lei nº 14.039/2020, pela jurisprudência constitucional do STF (Tema 309) e pela harmonização necessária com os órgãos de controle. O landmark jurisprudencial representado pelo julgamento do Recurso Extraordinário nº 656.558/SP, que originou o Tema 309 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, consolidou entendimento fundamental sobre dois aspectos críticos, demonstrando como os standards jurisprudenciais estabelecidos pela Corte devem ser operacionalizados pelos órgãos de controle e pelo Ministério Público.

A decisão monocrática proferida pelo Ministro Dias Toffoli na Petição 14.601/MA, aplicando concretamente os precedentes do Tema 309, representa um marco aplicativo desta jurisprudência, demonstrando como os standards jurisprudenciais estabelecidos pelo STF devem ser operacionalizados pelos órgãos de controle e pelo Ministério Público.

1.2. Percurso Evolutivo Sistematizado

O percurso evolutivo pode ser sistematizado em cinco grandes momentos históricos:

1. Período da Lei nº 8.666/1993 (1993-2020): interpretação restritiva do art. 25, II, que condicionava a inexigibilidade à demonstração cumulativa de "natureza singular" e "notória especialização", gerando insegurança jurídica e questionamentos sistemáticos pelos órgãos de controle.

2. Consolidação normativa - Lei nº 14.039/2020: positivação da natureza técnica e singular dos serviços advocatícios no Estatuto da OAB (art. 3º-A), estabelecendo presunção legal quando comprovada notória especialização e definindo critérios objetivos para sua aferição.

3. Modernização legislativa - Lei nº 14.133/2021: Nova Lei de Licitações substitui "natureza singular" por "natureza predominantemente intelectual", menciona expressamente o patrocínio de causas e define parâmetros para notória especialização.

4. Consolidação jurisprudencial - Tema 309 do STF (2024-2025): marco constitucional que estabeleceu duas teses fundamentais: (i) exigência de dolo para configuração de qualquer ato de improbidade administrativa; e (ii) constitucionalidade da contratação direta de serviços advocatícios por inexigibilidade, com parâmetros objetivos específicos.

5. Aplicação prática e harmonização (2025): aplicação concreta dos precedentes constitucionais em casos paradigmáticos como a Petição 14.601/MA, demonstrando os limites da atuação dos órgãos de controle e a proteção da discricionariedade administrativa qualificada.

Esta evolução institucional reflete o amadurecimento do sistema jurídico brasileiro na conciliação entre controle administrativo e eficiência na contratação de serviços especializados, estabelecendo standards constitucionais claros que protegem tanto o interesse público quanto a segurança jurídica dos agentes envolvidos.

II. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

2.1. Princípios Constitucionais em Tensão Dialética

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI, estabelece que "ressalvados os casos especificados em lei, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes". Esta norma constitucional operacionaliza um sistema complexo de princípios que devem ser harmonizados na prática administrativa.

O dever de licitar visa assegurar os princípios constitucionais estruturantes da Administração Pública:

a) Princípio da Legalidade (art. 37, caput): o administrador somente pode atuar quando autorizado por lei, exigindo previsão normativa expressa para as hipóteses de contratação direta.

b) Princípio da Impessoalidade/Isonomia (art. 37, caput): garantia de igualdade de oportunidades aos interessados na contratação, evitando favorecimentos pessoais ou critérios discriminatórios injustificados.

c) Princípio da Moralidade (art. 37, caput): prevenção de favorecimentos indevidos, nepotismo e corrupção através de procedimentos transparentes e objetivos de seleção.

d) Princípio da Publicidade (art. 37, caput): asseguramento de transparência processual através da divulgação dos atos administrativos e dos critérios de julgamento.

e) Princípio da Eficiência (art. 37, caput): busca da melhor proposta para o interesse público, considerando qualidade, preço e adequação do objeto contratado.

Contudo, o próprio texto constitucional reconhece que a aplicação absoluta destes princípios pode, em determinadas circunstâncias, frustrar o interesse público que se pretende proteger. A ressalva constitucional ("casos especificados em lei") não constitui exceção arbitrária, mas mecanismo racional de contratação em situações de inviabilidade objetiva de competição.

O ordenamento jurídico reconhece que determinadas contratações possuem características específicas que tornam a competição inviável ou inadequada, seja pela exclusividade do fornecedor (inexigibilidade por fornecedor exclusivo), seja pela impossibilidade de comparação objetiva entre os potenciais contratados (inexigibilidade por natureza singular do serviço). É neste segundo contexto que se inserem os serviços advocatícios, caracterizados pela marca pessoal do profissional, pelo "toque do especialista" e pela confiança depositada pelo contratante.

2.2. O Reconhecimento Constitucional da Advocacia como Função Essencial à Justiça

O art. 133 da Constituição Federal estabelece que "o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". Este dispositivo confere status constitucional diferenciado à advocacia, reconhecendo sua essencialidade para o funcionamento do sistema de justiça.

Este reconhecimento constitucional possui implicações diretas para a contratação de serviços advocatícios pelo Poder Público:

a) Proteção Constitucional Específica: a advocacia não é atividade econômica comum, mas função constitucionalmente protegida e essencial ao Estado Democrático de Direito.

b) Exigência de Qualificação Profissional: o exercício da advocacia exige aprovação em exame de ordem, formação jurídica específica e observância de código de ética profissional, elementos que caracterizam notória especialização.

c) Incompatibilidade com Padronização: a natureza constitucional da função advocatícia é incompatível com tentativas de padronização ou objetivação completa dos critérios de seleção.

2.3. A Advocacia como Serviço de Natureza Fiduciária e Intelectual

A advocacia caracteriza-se por elementos estruturais que a distinguem de serviços padronizáveis ou objetivamente comparáveis:

a) Natureza Predominantemente Intelectual: o exercício da advocacia envolve análise jurídica complexa, estratégia processual, criação intelectual e elaboração de teses jurídicas, elementos que não admitem padronização ou quantificação objetiva.

b) Relação Fiduciária: a relação entre cliente e advogado fundamenta-se na confiança recíproca, elemento essencial que não pode ser objetivado em critérios de licitação. Como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, "os serviços singulares se definem pelo estilo pessoal e pela confiabilidade que somente determinado profissional pode conferir".

c) Marca Pessoal do Profissional: cada advogado imprime características diferenciadas e pessoais em sua atuação, decorrentes de formação, experiência, especialização e método de trabalho, elementos que configuram o "toque do especialista" mencionado pela doutrina.

d) Impossibilidade de Comparação Objetiva: a qualidade do serviço advocatício não pode ser mensurada previamente através de critérios quantitativos, dependendo de avaliação qualitativa da adequação entre a especialização do profissional e a complexidade da demanda.

2.4. O Papel Institucional da OAB na Defesa das Especificidades Técnicas

A Ordem dos Advogados do Brasil desempenhou papel fundamental na construção legislativa e defesa jurisprudencial do instituto da inexigibilidade para serviços advocatícios. Esta atuação fundamenta-se no reconhecimento das especificidades técnicas da advocacia e na necessidade de preservar a qualidade dos serviços jurídicos prestados à Administração Pública.

Como ressaltado pelo presidente nacional da OAB, Beto Simonetti, a contratação direta "assegura que serviços de natureza especializada, que não podem ser adequadamente desempenhados pelos órgãos públicos, sejam contratados com base na expertise dos profissionais e em uma remuneração justa e compatível com a responsabilidade exigida pelo caso".

A legitimidade desta defesa corporativa decorre de fundamentos objetivos: a qualidade dos serviços jurídicos prestados à Administração reflete diretamente na eficácia da defesa do interesse público; a complexidade crescente do ordenamento jurídico exige especialização cada vez maior; e a contratação de especialistas pode ser mais eficiente e econômica do que a manutenção de estruturas internas para todas as especialidades jurídicas.

III. A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA: DA LEI 8.666/93 À CONSOLIDAÇÃO NORMATIVA

3.1. O Regime da Lei nº 8.666/93 e Suas Limitações

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 25, II, estabeleceu que "é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação".

O dispositivo exigia, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) Serviço Técnico Profissional Especializado: atividades que demandam conhecimento técnico diferenciado, exemplificadas no art. 13 da mesma lei, incluindo expressamente patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

b) Natureza Singular: característica que individualiza o serviço e o torna incomparável com outros similares, decorrente da marca pessoal do profissional e da especificidade da demanda.

c) Notória Especialização: reconhecimento público da expertise do profissional na área específica, demonstrável através de formação, experiência, publicações, casos e reconhecimento pelos pares.

d) Procedimento Administrativo Formal: exigência de processo administrativo que documente a necessidade, justifique a escolha e demonstre o cumprimento dos requisitos legais.

3.1.1. Problemas Interpretativos e Insegurança Jurídica

A interpretação destes requisitos gerou, ao longo de quase três décadas, significativa controvérsia entre administradores públicos, órgãos de controle e doutrinadores. O conceito de "singularidade" mostrou-se especialmente problemático, sendo frequentemente questionado pelos órgãos de controle mesmo em situações onde havia clara especialização profissional:

a) Interpretações Restritivas: órgãos de controle frequentemente exigiam demonstração de exclusividade ou unicidade do serviço, considerando que causas "comuns" ou "rotineiras" não configurariam singularidade.

b) Criminalização do Gestor: a incerteza interpretativa resultou em imputações sistemáticas de improbidade administrativa contra gestores públicos que contrataram serviços advocatícios por inexigibilidade, mesmo em situações de clara especialização profissional.

c) Insegurança Jurídica: a ausência de critérios uniformes gerou ambiente de insegurança que desestimulava contratações necessárias e legítimas, prejudicando a eficiência administrativa.

3.2. A Lei nº 14.039/2020: Consolidação Normativa da Natureza Singular da Advocacia

Em 17 de agosto de 2020, foi promulgada a Lei nº 14.039/2020, que "altera a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da OAB), e o Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, para dispor sobre a natureza técnica e singular dos serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade".

3.2.1. O Novo Art. 3º-A do Estatuto da OAB

A Lei nº 14.039/2020 alterou o Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994) para inserir o art. 3º-A, com a seguinte redação:

Caput: "Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei."

Parágrafo único: "Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato."

3.2.2. Efeitos Jurídicos e Práticos

A Lei nº 14.039/2020 consolidou em texto legal o entendimento de que, para serviços advocatícios e de contabilidade, basta a comprovação da notória especialização para que seja possível a contratação direta, dispensando a verificação de "natureza singular" e reforçando o papel peculiar, de confiança e intelectualidade desses serviços.

A lei também estendeu o mesmo tratamento aos profissionais de contabilidade, reconhecendo essas atividades como técnicas, singulares e de notória especialização para fins de contratação direta pela Administração Pública, fundamentando juridicamente a inexigibilidade de licitação nesses casos.

Múltiplos efeitos foram produzidos no ordenamento jurídico:

a) Presunção Legal de Singularidade: estabeleceu presunção legal da natureza técnica e singular dos serviços advocatícios quando comprovada a notória especialização, eliminando a necessidade de demonstração casuística da singularidade.

b) Critérios Objetivos: definiu parâmetros objetivos para aferição da notória especialização, incluindo desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento e equipe técnica.

c) Fundamentação Jurídica da Inexigibilidade: consolidou em texto legal o entendimento de que, para serviços advocatícios, basta a comprovação da notória especialização para que seja possível a contratação direta, reforçando o caráter peculiar, fiduciário e intelectual dessas atividades.

3.2.3. Controvérsias Constitucionais: ADI 6569/2020

A Lei nº 14.039/2020 suscitou intenso debate doutrinário, resultando no ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6569 pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP).

Argumentos da Inconstitucionalidade:

a) Violação ao Princípio da Isonomia: a presunção legal de singularidade para categorias profissionais específicas violaria o princípio da isonomia, conferindo tratamento diferenciado injustificado.

b) Risco de Corporativismo: a proteção normativa específica seria manifestação de corporativismo incompatível com o interesse público.

c) Flexibilização Excessiva do Controle: a presunção de singularidade poderia relativizar a análise casuística necessária.

Status Atual: A ADI 6569/2020 permanece pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal [verificado em outubro de 2025], não havendo suspensão da eficácia da lei questionada.

3.3. A Lei nº 14.133/21 - Nova Lei de Licitações

A Lei nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações), resultado de quase uma década de tramitação legislativa, representou importante avanço normativo na regulamentação da inexigibilidade para serviços advocatícios.

3.3.1. O Art. 74, III, e Suas Inovações

A principal inovação da Lei nº 14.133/2021 foi a eliminação da exigência de singularidade especificamente para serviços de advocacia. O art. 74, III, estabelece ser inexigível a licitação:

"III - para a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, e para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual que sejam de notória especialização, incluindo: (...) e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas"

Principais Inovações:

a) Substituição Conceitual: a nova lei substitui o conceito de "natureza singular" por "natureza predominantemente intelectual", aprimorando a redação ao especificar que se trata de "patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas", eliminando algumas ambiguidades interpretativas da legislação anterior.

b) Menção Expressa à Advocacia: o dispositivo especifica expressamente o "patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas", eliminando dúvidas sobre a aplicabilidade à advocacia.

c) Alinhamento com a Jurisprudência: incorporou elementos da jurisprudência do STF, especialmente do Tema 309, facilitando a aplicação prática.

3.3.2. Definição Legal de Notória Especialização

O § 3º do art. 74 estabelece definição legal da notória especialização:

"§ 3º Considera-se de notória especialização o profissional cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato"

Esta definição harmoniza-se perfeitamente com o parágrafo único do art. 3º-A do Estatuto da OAB (Lei 14.039/2020), criando sistema normativo coerente e complementar.

Como observou a Conselheira Federal Fernanda Marinela, presidente do Observatório Nacional da Nova Lei de Licitações da OAB, a nova regra "simplifica a exigência para contratação direta de escritório de advocacia, bastando o reconhecimento do trabalho técnico especializado, ter natureza predominantemente intelectual que é exatamente a atividade que exercemos e a notória especialização".

3.3.3. Integração Sistêmica com a Lei 14.039/2020

A combinação do art. 74, III, da Lei 14.133/2021 com o art. 3º-A do Estatuto da OAB (Lei 14.039/2020) oferece eixo hermenêutico convergente: a advocacia é técnica, singular por sua natureza quando demonstrada a notória especialização; a contratação direta é juridicamente sustentável quando há inviabilidade de competição, inadequação de execução pelos quadros internos e preços compatíveis; os critérios de notória especialização são objetivamente definidos em lei; e a segurança jurídica é reforçada pela menção expressa e pela eliminação de controvérsias interpretativas.

IV. O TEMA 309 DO STF: CONSOLIDAÇÃO JURISPRUDENCIAL DEFINITIVA

4.1. Contexto Processual e Questões Constitucionais

O Recurso Extraordinário nº 656.558/SP, que originou o Tema 309 da Repercussão Geral, teve julgamento virtual concluído em 25 de outubro de 2024, com movimentações posteriores registradas no portal do STF em 2025. O caso originou-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra escritório de advocacia contratado pela Prefeitura de Itatiba/SP mediante inexigibilidade de licitação.

O iter processual demonstra a complexidade da matéria e a divergência jurisprudencial que motivou a repercussão geral:

a) Primeira Instância: reconheceu a legalidade da contratação, considerando preenchidos os requisitos do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93.

b) Tribunal de Justiça de São Paulo: manteve a sentença de primeira instância, confirmando a legalidade da inexigibilidade.

c) Superior Tribunal de Justiça: reformou a decisão do TJSP, entendendo caracterizada a improbidade administrativa independentemente de dolo ou culpa específica, aplicando interpretação objetiva da Lei nº 8.429/92.

Esta divergência jurisprudencial evidenciou a necessidade de definição uniforme pelo STF sobre duas questões constitucionais fundamentais:

Primeira Questão: se a configuração de ato de improbidade administrativa exige elemento subjetivo (dolo) ou se admite modalidade culposa.

Segunda Questão: se os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/93 são constitucionais na parte que preveem a contratação direta de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação.

4.2. A Primeira Tese: Dolo como Elemento Essencial da Improbidade Administrativa

O voto do Ministro Relator Dias Toffoli construiu fundamentação doutrinária sólida para estabelecer que o dolo é elemento indispensável para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa. A ratio decidendi baseou-se em múltiplos argumentos convergentes:

4.2.1. Análise Etimológica e Conceitual

O Ministro demonstrou que o termo "improbidade" deriva etimologicamente da ideia de desonestidade e imoralidade qualificada. Citando o dicionário Aulete, definiu improbidade como "falta de probidade, DESONESTIDADE, IMORALIDADE" ou "perversidade, maldade, ruindade".

Segundo De Plácido e Silva, o termo revela "a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter bom caráter, que não atua com decência, por ser amoral".

Esta análise semântica revela que a improbidade pressupõe intenção maliciosa e consciência da ilicitude, elementos incompatíveis com mera negligência, imprudência ou imperícia.

4.2.2. Fundamentação Doutrinária Especializada

O acórdão referenciou autores renomados do Direito Administrativo brasileiro:

José Afonso da Silva definiu a probidade administrativa como "dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever caracteriza a improbidade administrativa. Como destacado na decisão: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição... Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada" (José Afonso da Silva, citado na decisão do RE 656.558/SP).

Aristides Junqueira Alvarenga, ex-Procurador-Geral da República, destacou que "juristas renomados, como José Afonso da Silva e a professora Weda Zancaner, vinculam a improbidade administrativa à desonestidade", sendo a improbidade "uma espécie de imoralidade administrativa qualificada" focada na conduta dolosa do agente.

Mauro Roberto Gomes de Mattos questionou: "como considerar devasso aquele agente público que inconscientemente, sem ser desonesto, comete equívocos?", concluindo que "partindo-se do princípio de que o elemento subjetivo da desonestidade, que deságua na improbidade administrativa, é o dolo, não há como estender tal princípio para a culpa".

Edilson Pereira Nobre Júnior corroborou o entendimento, destacando que "a improbidade seria uma imoralidade administrativa qualificada" e que "é imprescindível a vontade deliberada de malferir a ordem jurídica, ou seja, o dolo. A culpa grave não bastaria".

4.2.3. Argumentação Baseada no Princípio da Proporcionalidade

O STF aplicou o princípio da proporcionalidade para demonstrar que seria desproporcional aplicar as severas sanções previstas para atos de improbidade (suspensão de direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens, ressarcimento integral do dano, multa civil) a condutas meramente culposas.

A Constituição Federal estabelece, no art. 37, § 4º, sanções extremamente gravosas para atos de improbidade, atingindo direitos fundamentais do agente. A aplicação dessas sanções a condutas sem dolo violaria o princípio da proporcionalidade e configuraria desproporcionalidade entre a gravidade da conduta e a severidade da punição.

4.3. A Segunda Tese: Constitucionalidade da Contratação Direta de Serviços Advocatícios

O segundo aspecto do Tema 309 confirmou a constitucionalidade dos arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/93, estabelecendo parâmetros objetivos adicionais aos já previstos expressamente. O Tribunal assentou a constitucionalidade desde que, na contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente, sejam observados os seguintes requisitos: 4.3.1. Tabela Resumida dos Critérios Estabelecidos

4.3.2. Inadequação da Prestação do Serviço pelos Integrantes do Poder Público

Este requisito reconhece que nem sempre a Administração Pública possui estrutura interna adequada para determinados serviços jurídicos especializados. A inadequação pode decorrer de múltiplas circunstâncias objetivas:

a) Ausência de Estrutura Jurídica: muitos municípios não possuem procuradoria constituída ou advogados públicos em número suficiente para atender todas as demandas.

b) Falta de Especialização Técnica: mesmo procuradorias estruturadas podem não dispor de especialização específica para determinadas áreas (direito tributário complexo, direito ambiental, direito previdenciário, propriedade intelectual, etc.).

c) Sobrecarga da Estrutura Existente: a existência de procuradores concursados não impede a contratação externa quando há sobrecarga da estrutura interna ou acúmulo de demandas que ultrapassem a capacidade operacional.

d) Conflito de Interesse: situações em que a advocacia interna não pode atuar por conflito de interesse ou impedimento legal.

Como observou o Ministro Toffoli, não há obrigação constitucional de criação de procuradorias em todos os municípios, sendo mais relevante aquela feita pela própria municipalidade, que conhece intimamente sua própria realidade e as peculiaridades da procuradoria municipal eventualmente existente.

4.3.3. Cobrança de Preço Compatível com a Responsabilidade Profissional

O STF estabeleceu parâmetro objetivo duplo para aferição da adequação dos honorários:

a) Compatibilidade com a Responsabilidade Profissional: os honorários devem refletir a complexidade do caso, a responsabilidade envolvida, o nível de especialização exigido e os riscos inerentes à demanda.

b) Observância do Valor Médio Histórico: deve-se considerar o valor médio cobrado pelo escritório contratado em situações similares anteriores. Este critério visa evitar tanto superfaturamento quanto contratação predatória com valores irrisórios.

4.4. O Conceito de Serviços de Natureza Singular na Jurisprudência do STF

O voto do Ministro Toffoli desenvolveu análise aprofundada sobre o conceito de "serviços de natureza singular", elemento central para a caracterização da inexigibilidade na vigência da Lei nº 8.666/93.

Citando Celso Antônio Bandeira de Mello, o STF definiu:

"Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. De modo geral são singulares todas as produções intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente – por equipe – sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva), expressada em características científicas, técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida"

Eros Roberto Grau complementou: "Singulares são porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa (...) Ser singular o serviço, isso não significa seja ele necessariamente o único. Outros podem realizá-lo, embora não o possam realizar do mesmo modo e com o mesmo estilo de um determinado profissional ou de uma determinada empresa".

Esta conceituação doutrinária e jurisprudencial demonstra que a singularidade não implica exclusividade absoluta, mas diferenciação qualitativa baseada em elementos objetivos: marca pessoal, confiabilidade técnica, estilo profissional e inviabilidade de comparação objetiva.

4.5. Efeitos Vinculantes e Obrigatoriedade do Precedente

O Tema 309, decidido em regime de repercussão geral, possui eficácia vinculante para todo o Poder Judiciário e Administração Pública (art. 927, III, CPC e art. 102, § 2º, CF). A violação do precedente vinculante pode ensejar correção através de reclamação constitucional diretamente ao STF (art. 102, I, "l", CF).

V. A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS: SÚMULA 252-TCU E HARMONIZAÇÃO COM O STF

5.1. A Súmula 252 do Tribunal de Contas da União

O Tribunal de Contas da União consolidou seu entendimento sobre a inexigibilidade para serviços técnicos especializados através da Súmula 252, aprovada em 31 de março de 2010:

"A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, decorre da natureza singular do objeto e da notória especialização do contratado. A singularidade do objeto é aferida em função da complexidade e do vulto da contratação, bem como da especificidade e relevância dos trabalhos, de forma que seja economicamente inviável ao Poder Público manter em seus quadros profissional de nível equivalente àquele oferecido pelo mercado"

5.1.1. Jurisprudência Específica para Serviços Advocatícios

O Tribunal desenvolveu precedentes específicos para serviços advocatícios:

Acórdão 3924/2012-TCU-Segunda Câmara: "A contratação direta de serviço de advocacia, por inexigibilidade de licitação, com suporte no permissivo contido no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, demanda não só a demonstração da notória especialização do profissional ou escritório escolhido, mas também a comprovação da singularidade do objeto da avença, caracterizada pela natureza 'excepcional, incomum à praxe jurídica' do respectivo serviço".

Acórdão 852/2010-TCU-Plenário: estabeleceu que contratações de serviços advocatícios somente podem ser consideradas legais se efetivadas para serviços específicos, de natureza não continuada e com características singulares e complexas, que evidenciem a impossibilidade de serem prestados por profissionais do próprio quadro da Entidade.

5.2. Conflitos Interpretativos e Tensões Institucionais

A aplicação rigorosa da Súmula 252-TCU gerou, durante anos, tensões entre o controle externo e a Administração Pública, especialmente em relação aos critérios de aferição da singularidade. Houve atrito: decisões que rechaçavam inexigibilidade por considerarem o serviço "rotineiro" ou "comum", cobrando singularidade em um sentido quase "exclusivista".

5.3. Necessidade de Harmonização com o Tema 309 do STF

A decisão do STF no Tema 309 impõe reinterpretação da jurisprudência do TCU à luz dos standards constitucionais estabelecidos. A harmonização pós-Tema 309 requer calibragem: o controle deve verificar (i) procedimento e motivação; (ii) demonstração da inadequação interna; (iii) notória especialização robustamente documentada; (iv) compatibilidade econômica. Não lhe cabe substituir o juízo técnico de confiança e adequação do administrador quando a motivação é idônea.

5.3.1. Diretrizes Práticas para Harmonização

Para os Tribunais de Contas:

·             Reinterpretação da Súmula 252 à luz do Tema 309, flexibilizando critérios excessivamente restritivos;

·             Foco no procedimento administrativo e na fundamentação, sem substituir o juízo técnico do gestor;

·             Consideração da especialização exigida e da inadequação da prestação interna como critérios preponderantes.

Para a Administração Pública:

·             Instruir adequadamente o processo administrativo com justificativa técnica da necessidade;

·             Demonstrar a inadequação da prestação pelos quadros internos;

·             Documentar a notória especialização do contratado com critérios objetivos.

VI. ANÁLISE DO CASO PARADIGMÁTICO: PETIÇÃO 14.601/MA

6.1. Contexto Fático e Cronologia Processual

A Petição 14.601/MA representa marco aplicativo do Tema 309 do STF, demonstrando concretamente como os standards jurisprudenciais estabelecidos pela Corte Constitucional devem ser operacionalizados pelos órgãos de controle e pelo Ministério Público.

6.1.1. Fatos Antecedentes e Evolução Contratual

O escritório Daniel Leite & Advogados Associados foi inicialmente contratado pela Câmara Municipal de Imperatriz/MA através de Pregão Eletrônico nº 002/2023, evidenciando que não se tratava de contratação direta ab initio, mas de processo licitatório regular.

Durante a execução contratual, observou-se "notável expansão das demandas técnicas" da Câmara Municipal, com incremento de aproximadamente 100% na produção de pareceres, notas técnicas e estudos legislativos entre 2023 e 2024. Em 06 de abril de 2024, a Câmara Municipal celebrou o 1º Termo Aditivo, com dupla finalidade: prorrogação da vigência por mais 12 meses e recomposição do valor contratual em 37,5%.

6.2. A Decisão do STF: Aplicação Concreta do Tema 309

6.2.1. Violações Identificadas pelo STF

A decisão monocrática do Ministro Dias Toffoli identificou múltiplas violações por parte do MPMA:

a) Desconsideração da Ausência de Dolo: O STF constatou de forma definitiva: "No caso dos autos, não há qualquer lastro mínimo indicando que os peticionantes atuaram com dolo específico... os autos evidenciam a existência de boa-fé dos envolvidos" (Min. Dias Toffoli, Petição 14.601/MA).

b) Substituição Indevida da Avaliação Administrativa: O Ministro destacou que "não cabe ao parquet substituir a avaliação feita pelo administrador sobre a singularidade dos serviços advocatícios a serem contratados pela sua própria avaliação".

c) Reabertura Irregular: O MPMA reabriu investigação sob novo número, "sem fato novo, com base nas mesmas premissas fáticas", ignorando a coisa julgada administrativa interna.

6.2.2. Dispositivo da Decisão

O STF julgou procedente a presente petição para:

a) Determinar o trancamento do procedimento atinente à Notícia de Fato nº 003773-253/2025, em trâmite na 6ª Promotoria de Justiça Especializada de Imperatriz/MA;

b) Reafirmar a eficácia vinculante da tese fixada para o Tema nº 309, assegurando à Câmara Municipal de Imperatriz/MA a liberdade administrativa de prosseguir em contratação direta por inexigibilidade de licitação dos serviços jurídicos do escritório peticionante, vedada a interferência ilegítima de órgãos de controle em afronta ao precedente constitucional obrigatório.

6.3. Efeito Pedagógico e Institucional

A decisão estabelece standards claros: observância rigorosa ao precedente vinculante do Tema 309; atuação proporcional e tecnicamente fundamentada; foco no procedimento administrativo e na economicidade; vedação à substituição do juízo técnico do administrador; e exigência de demonstração inequívoca de dolo para qualquer imputação de improbidade.

VII. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA INEXIGIBILIDADE EM ADVOCACIA: ROTEIRO TÉCNICO-OPERACIONAL

7.1. Roteiro Procedimental Detalhado

Etapa 1 - Diagnóstico e Identificação da Necessidade

·             Descrição técnica da demanda jurídica;

·             Análise da complexidade e especialização requerida;

·             Avaliação dos riscos envolvidos e consequências da não contratação;

·             Definição do escopo dos serviços.

Etapa 2 - Demonstração da Inadequação da Prestação Interna

·             Levantamento do quadro de advogados públicos ou procuradores;

·             Avaliação da capacidade técnica e especialização disponível;

·             Análise da sobrecarga da estrutura existente;

·             Verificação de eventuais impedimentos ou conflitos de interesse.

Etapa 3 - Seleção por Notória Especialização

·             Pesquisa de profissionais especializados na área;

·             Documentação da notória especialização conforme critérios legais:

o      Desempenho anterior e histórico de casos similares;

o      Formação acadêmica específica e cursos de especialização;

o      Publicações e produção intelectual na área;

o      Organização e estrutura do escritório;

o      Equipe técnica e capacidade de atendimento.

Etapa 4 - Análise Econômico-Financeira

·             Pesquisa de valores de mercado e parâmetros da OAB;

·             Análise da compatibilidade com a responsabilidade profissional;

·             Verificação do histórico de preços do profissional;

·             Memória de cálculo e justificativa dos valores.

Etapa 5 - Controles Internos e Validação

·             Parecer jurídico sobre a conformidade legal;

·             Validação pelos controles internos quando aplicável;

·             Aprovação pela autoridade competente.

Etapa 6 - Formalização e Publicidade

·             Justificativa final consolidada;

·             Formalização contratual com metas e indicadores;

·             Publicação e transparência dos atos.

7.2. Checklist Documental Integrado

1.           [ ] Justificativa da Necessidade

o      Descrição detalhada da demanda

o      Análise de complexidade e riscos

o      Prazos e urgência

2.           [ ] Procedimento Administrativo Formal

o      Processo instruído e documentado

o      Motivação técnica e jurídica

3.           [ ] Caracterização do Serviço Técnico

o      Enquadramento como "patrocínio ou defesa de causas"

o      Demonstração da natureza intelectual

4.           [ ] Comprovação da Notória Especialização

o      Currículo detalhado do profissional

o      Comprovantes de formação e especialização

o      Histórico de casos e resultados

o      Publicações e reconhecimento

5.           [ ] Demonstração da Inadequação Interna

o      Análise da estrutura jurídica existente

o      Avaliação de capacidade e especialização

o      Justificativa da necessidade externa

6.           [ ] Justificativa da Escolha

o      Adequação entre especialização e necessidade

o      Análise de confiabilidade técnica

7.           [ ] Justificativa do Preço

o      Pesquisa de valores de mercado

o      Compatibilidade com responsabilidade

o      Histórico de preços do contratado

8.           [ ] Parecer Jurídico

o      Análise de conformidade legal

o      Orientações sobre execução

9.           [ ] Aprovações e Controles

o      Validação da autoridade competente

o      Controle interno quando aplicável

10.        [ ] Publicação e Formalização

o      Atos de publicidade

o      Contrato formalizado

o      Indicadores de resultado

VIII. SEGURANÇA JURÍDICA, EFICIÊNCIA E ACCOUNTABILITY: O NOVO EQUILÍBRIO INSTITUCIONAL

8.1. A Importância da Segurança Jurídica nas Contratações Públicas

A convergência normativa entre a Lei 14.039/2020, Lei 14.133/2021 e o Tema 309 do STF proporcionou ambiente normativo mais seguro e previsível para gestores públicos, que passaram a contar com parâmetros claros para contratações legítimas.

8.2. Efeitos Práticos da Convergência Normativa e Jurisprudencial

A convergência produz um novo patamar de previsibilidade:

·             Para a Administração: roteiro procedimental mais objetivo, menor risco de judicialização infundada, foco em motivação técnica e economicidade.

·             Para os órgãos de controle: balizas constitucionais nítidas, atuação proporcional, verificação de requisitos e vedação de substituição do juízo técnico do gestor.

·             Para a advocacia: reconhecimento normativo e jurisprudencial da natureza intelectual e fiduciária dos serviços; previsibilidade remuneratória vinculada à responsabilidade profissional.

8.3. Eficiência e Controle: Compatibilidades e Limites

O sistema amadurecido não dispensa o controle; melhora-o. A eficiência administrativa é alcançada quando o controle se exerce sobre a legalidade, a motivação, a economicidade e a transparência, sem invadir o mérito técnico-decisório lastreado e sem exigir "singularidades" inatingíveis.

IX. DIRETRIZES OPERACIONAIS E BOAS PRÁTICAS PARA INEXIGIBILIDADE EM ADVOCACIA

9.1. Princípios Operacionais

·             Integridade do processo: cada etapa documentada, motivada e articulada ao interesse público.

·             Proporcionalidade e suficiência: tanto na motivação técnica quanto na análise econômica.

·             Transparência e rastreabilidade: atos publicizados, trilha documental íntegra, indicadores de desempenho definidos.

9.2. Boas Práticas Essenciais

·             Mapa de riscos: especificar riscos jurídicos, financeiros e reputacionais do caso.

·             Enquadramento de expertise: vincular objetivamente trajetória do profissional ao objeto e à complexidade.

·             Benchmark de honorários: cruzar valores com histórico do contratado e parâmetros de mercado, justificando variações.

·             Governança da execução: metas, prazos, entregáveis, ritos de aceite e relatórios periódicos.

·             Auditoria de aprendizado: ao final, registrar lições aprendidas e parâmetros para casos futuros.

X. CONCLUSÕES: SÍNTESE E TESE FINAL

10.1. Tese Central Consolidada

A contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, historicamente tensionada pela leitura rígida do art. 25, II, da Lei 8.666/1993, alcançou maturidade institucional com a positivação do art. 3º-A do Estatuto da OAB (Lei 14.039/2020), a modernização do art. 74, III, da Lei 14.133/2021, a fixação das teses do Tema 309 do STF e sua aplicação concreta na Petição 14.601/MA.

A consolidação do entendimento jurisprudencial no Tema 309 do STF, combinada com os avanços normativos das Leis nº 14.039/2020 e 14.133/2021, estabeleceu um regime jurídico que prestigia a razoabilidade, a proporcionalidade e a eficiência administrativa, protegendo tanto o interesse público quanto a segurança jurídica dos gestores e profissionais da advocacia.

10.2. Resultados Normativos e Jurisprudenciais Consolidados

·             Improbidade exige dolo: sem desonestidade qualificada, não há improbidade. Condutas culposas devem ser enfrentadas por vias menos gravosas.

·             Inexigibilidade para advocacia: constitucional, desde que observados procedimento formal, notória especialização, inadequação da prestação interna e preço compatível.

·             Intelectualidade e notória especialização: eixo normativo atual converge com o art. 3º-A do Estatuto da OAB, reduzindo a litigiosidade sobre "singularidade".

·             Controle com limites: órgãos de controle verificam legalidade, motivação, economicidade e transparência; não podem substituir o juízo técnico do gestor adequadamente motivado.

10.3. Impactos Institucionais

·             Administração Pública: maior segurança decisória; procedimentos mais técnicos; contratações mais alinhadas ao interesse público.

·             Órgãos de controle: atuação mais eficiente, focada em riscos reais e falhas de procedimento/economicidade.

·             Advocacia: reconhecimento da natureza intelectual e fiduciária do serviço; previsibilidade remuneratória ligada à responsabilidade profissional.

·             Sociedade: defesa do interesse público mais qualificada; melhor relação custo-benefício; transparência e accountability reforçadas.

10.4. Síntese Final

O sistema resultante equilibra controle e discricionariedade técnica, protege o gestor probo, prestigia a notória especialização e exige economicidade proporcional à responsabilidade profissional. O arranjo contemporâneo não sacrifica o controle — qualifica-o; não fragiliza a probidade — a centra no dolo; não absolutiza a inexigibilidade — a condiciona a critérios verificáveis.

A exigência de dolo para configuração de improbidade administrativa e os parâmetros objetivos estabelecidos para contratação direta de serviços advocatícios são avanços que prestigiam a razoabilidade, a proporcionalidade e a eficiência administrativa, proporcionando maior segurança jurídica tanto para gestores públicos quanto para advogados especializados.

Este é o ponto de equilíbrio que melhor serve ao Estado de Direito, à eficiência administrativa e à cidadania, permitindo que a Administração contrate expertise jurídica quando necessário, com processo robusto, preço proporcional e execução governada, enquanto preserva o papel dos controles, agora calibrados pelo precedente constitucional vinculante.

REFERÊNCIAS

Brasil. (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Arts. 37, XXI; 133.

Brasil. (1993). Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Art. 25, II.

Brasil. (2020). Lei nº 14.039, de 17 de agosto de 2020. Altera a Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), incluindo o art. 3º-A sobre natureza técnica e singular da advocacia; definição de notória especialização; extensão aos contadores.

Brasil. (2021). Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Art. 74, III e § 3º.

Supremo Tribunal Federal. (2024/2025). RE 656.558/SP (Tema 309 da Repercussão Geral). Relator: Min. Dias Toffoli. Julgamento virtual concluído em 25/10/2024; publicação e andamentos em 2025. Teses: exigência de dolo para improbidade; parâmetros para inexigibilidade em advocacia.

Supremo Tribunal Federal. (2025). Petição 14.601/MA. Decisão monocrática. Relator: Min. Dias Toffoli. Trancamento de procedimento e reafirmação do Tema 309.

Tribunal de Contas da União. (2010). Súmula 252. Requisitos para inexigibilidade sob a Lei 8.666/1993: serviço técnico especializado, natureza singular, notória especialização.

Bandeira de Mello, C. A. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros.

Grau, E. R. Direito Administrativo.

Silva, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros.

Mattos, M. R. G. de. Improbidade Administrativa.